2017年司法考試法理學—高暉云老師精華真題整理（九）

        深受學員歡迎的高暉云老師與萬國陳少文老師、行政黃韋博老師號稱“司考培訓武漢三劍客”，高老師注重培養學生們理論法之間關聯的思維，授課詼諧流暢，常舉許多案例緊扣真題，深入淺出地解析司考規律，如果你也有幸聽過，滿載而歸的感覺一定會讓你直呼過癮。

1、

【2013-1-12】趙某與陳女訂婚，付其5000元彩禮，趙母另付其1000元“見面禮”。雙方后因性格不合解除婚約，趙某訴請陳女返還該6000元費用。法官根據《婚姻法》和最高法院《關于適用<婚姻法>若干問題的解釋（二）》的相關規定，認定該現金屬彩禮范疇，按照習俗要求返還不違反法律規定，遂判決陳女返還。對此，下列哪一說法是正確的？

A.法官所提及的“習俗”在我國可作為法的正式淵源

B.在本案中，法官主要運用了歸納推理技術

C.從法理上看，該判決不符合《婚姻法》第19條“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產”之規定

D.《婚姻法》和《關于適用<婚姻法>若干問題的解釋（二）》均屬于規范性法律文件

【解析】這題考什么？法律淵源、法律推理、法律體系。

A項錯誤——法理學對我國的法的正式淵源有明確界定，并不包括習俗。習俗屬于非正式的法的淵源。根據“三大本”教材，當代中國的正式的法的淵源包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、民族自治法規、經濟特區的規范性文件、特別行政區的法律法規、規章、國際條約和國際慣例（國際條約和慣例還需要我國的正式參與、認可）等。除了正式淵源之外，我國的非正式的法的淵源主要包括但不限于習慣、判例、政策。區分這兩類淵源的標準并不復雜，我國是制定法國家，但凡正式淵源都由國家機關制定或認可，而未經國家機關制定或認可的形式，一定是非正式淵源——比如政策，它很可能有較高的地位，但它并不是國家機關制定或認可的，而是政黨制定或認可的，所以，政策的地位再高，效力再大，也不是正式的法的淵源。

B項錯誤——法官依據法條和“解釋二”，結合本案事實，作出判斷，這是一個典型的演繹推理。所謂演繹推理，是指演繹推理,就是從一般性的前提出發,通過推導即“演繹”,得出具體陳述或個別結論的過程。其表現形式是“三段論”，即運用大前提（法律規定），結合小前提（案件事實），作出結論（個案判決）。由題干可知，“法官根據《婚姻法》和最高法院《關于適用<婚姻法>若干問題的解釋（二）》的相關規定”，這是運用大前提（法律規定），“認定該現金屬彩禮范疇，按照習俗要求返還不違反法律規定”，這是結合小前提（案件事實），“遂判決陳女返還”，這是作出結論（個案判決）。由于我國是成文法國家，所以，演繹推理是最常見法律推理。一般來說，只要題干出現“法官依法判決”之類的表述，必然是演繹推理無疑。與演繹推理相比，歸納推理是從多個具體事實中歸納出一個一般性結論的推理，比如“一只天鵝是白的，兩只天鵝是白的……N只天鵝是白的，則天鵝都是白的，那么，第N+1只天鵝也是白的?！币话愣?，法庭上不會用到這種推理形式，除非題干的表述與前述天鵝之例吻合。

C項錯誤——由題干可知，趙某與陳女只是訂婚，并非結婚，不存在婚姻關系，不能適用《婚姻法》第19條“夫妻可以……”。因此，從從法理上看，應該判決陳女返還現金，因為趙某與陳女并非婚姻關系，不能適用《婚姻法》第19條“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產”之規定，法官的判決恰恰是符合本法條規定的。

D項正確——所謂規范性法律文件，是指對不同對象反復適用的法律文件，比如法律、法規、法律解釋等，《婚姻法》是法律，《關于適用<婚姻法>若干問題的解釋（二）》是法律解釋，這二者均屬于規范性法律文件。

【小結】如果能準確理解各選項所涉及的基本概念，則本題難度不大。此外，象這一類用一個案例考查數個不同方面的知識點的題型，實在是法理學命題的主流，考生須加強針對性的訓練。

 2、

【2013-1-11】韓某與劉某婚后購買住房一套，并簽訂協議：“劉某應忠誠于韓某，如因其婚外情離婚，該住房歸韓某所有。”后韓某以劉某與第三者的QQ聊天記錄為證據，訴其違反忠誠協議。法官認為，該協議系雙方自愿簽訂，不違反法律禁止性規定，故合法有效。經調解，兩人離婚，住房歸韓某。關于此案，下列哪一說法是不正確的？

A.該協議僅具有道德上的約束力

B.當事人的意思表示不能僅被看作是一種內心活動，而應首先被視為可能在法律上產生后果的行為

C.法律禁止的行為或不禁止的行為，均可導致法律關系的產生

D.法官對協議的解釋符合“法倫理性的原則”

【解析】這題考什么？法律效力、法律關系和法律解釋

A項錯誤——該協議在法律上的有效性已經在題干中表明，“法官認為，該協議……合法有效?！币虼?，選項認為該協議“僅具有道德上的約束力”是錯誤的。一般而言，題干中出現的“法官/法院認為”合法、有效，都是合法、有效的，除非題干自身對這種合法、有效表明了確定的異議，才需要考生自行判斷是否合法、有效。

B項正確——正確的理解“意思表示”是正確作答的關鍵，要注意，“意思表示”應當被視為行為。所謂行為，是指基于行為人的意思或意志的身體動靜，而意思表示的“意思”是指行為人的意思或意志，“表示”則是某種程度上的身體動靜，因此，“意思表示”理所當然是一種基于意思的動靜，在此基礎上，無論是在民事、刑事還是在行政法律領域中，它都應該被視為一種行為，這是法理學上的通識。

C項正確——法律關系的產生與二者有關：一是法律規范，二是法律事實（包括法律事件和法律行為）。就本項而言，其一，行為可以而非必然導致法律關系的產生；其二，導致法律關系產生的行為可以是合法行為，也可以是違法行為，它們就是“法律禁止的行為或不禁止的行為”。

D項正確——“法倫理性的原則”這一說法出自拉倫茨的《法學方法論》，大意是指法官的解釋應當依據社會發展及倫理道德價值觀念之變遷?！斑`背婚姻忠誠者應當付出代價”，誠為當下社會倫理的共識，而法官認定協議有效的理由，恰恰與這一共識相符合。因此，法官對協議的解釋符合“法倫理性的原則”。

【小結】本題B、C、D三個選項的難度較大，但是，如果能夠抓住題干中“法官認為該協議合法有效”的字眼，考生仍然可以輕易選中A選項?；谶@一認識，我們可以說這道題的整體難度，取決于考生是否掌握了“摳字眼、講邏輯”的基本方法。司考的特點之一就是，題干中往往有關鍵詞句可資考生作為判斷的依據，不獨法理學如此，其他各科目亦如是，比如刑法試題中行為人說“這樣都弄不死你”，則必為故意殺人，若改稱“這樣都弄不殘你”，則必為故意傷害了。

3、

【2013-1-10】《婚姻法》第19條第1款規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。”關于該條款規定的規則（或原則），下列哪一選項是正確的？

A.任意性規則

B.法律原則

C.準用性規則

D.禁止性規則

【解析】這題考什么？法的要素的分類，其中，A、C、D項考查的是法律規則的分類，B項考查的是法律規則與法律原則的分類。

A項正確——根據行為模式究竟是強制性的還是任意性的，可以把規則分成強行性規則和任意性規則，如下表所示：

由題干可知，夫妻關于財產方面的權利義務是“可以約定”，它允許夫妻雙方任意選擇行為模式，因此，該法條表述的是典型的任意性規則。

B項錯誤——首先，該條文表述的是任意性規則，既然是法律規則，則它不可能同時是法律原則，一個條文不可能同時是法律規則和法律原則。其次，從該法條的內容來看，它也不可能是一個法律原則，注意，法律規則是權利義務的具體規定，與之相比，法律原則是權利義務的籠統規定，雖然無法精確定義何為“具體規定”，何為“籠統規定”，但是，從題干中的法條來看，它顯然不是“籠統規定”。實際上，“三大本”教材也沒有給出法律規則和法律原則的明確區分標準，所以，此處比較靠譜的解題思路是邏輯推理——只要它是法律規則，那么它就不是法律原則。

C項錯誤——準用性規則與確定性規則、委任性規則相對稱，關于這一分類標準，見下表所示：

由上表可知，“適用本法第X條”說明該條文不是準用性規則，準用性規則的標志是適用或參照“其他法”而不是“本法”。因此，題干中“適用本法”說明，這一規則并非準用性規則。

D項錯誤——禁止性規則屬于義務性規則的一種，其語言標志是“禁止”、“不得”，比如“禁止任何組織或個人用任何手段侵占或破壞國家和集體財產?！庇深}干可知，該法條通篇沒有禁止性規則的語言標志出現，因此，它一定不是禁止性規則。

【小結】本題難度適中，都是對基本知識的常規考查，其形式也是最常見的，即用法條對應法理知識。值得注意的是，法的要素是歷年考查的必考點，其中，分類標準則幾乎年年都考，考查形式無一例外的是以法條解析法理，因此，考生應該熟練掌握基礎知識及其運用。

4、

【2013-1-9】法律諺語：“平等者之間不存在支配權。”關于這句話，下列哪一選項是正確的？

A.平等的社會只存在平等主體的權利，不存在義務；不平等的社會只存在不平等的義務，不存在權利

B.在古代法律中，支配權僅指財產上的權利

C.平等的社會不承認絕對的人身依附關系，法律禁止一個人對另一個人的奴役

D.從法理上講，平等的主體之間不存在相互的支配，他們的自由也不受法律限制

【解析】

這題考什么？法律的價值。在這里，首先要明確的是，實際上，法律諺語題的題干跟選項沒太大關系——注意是諺語而非大段的引文，如果是引用經典文獻中的大段原文，就得反復拿捏引文的原意了。

A項錯誤——馬克思主義法學理論告訴我們，“沒有無權利的義務，也沒有無義務的權得”，這叫做權利和義務二者結構上的相互依存性。記住這個原理，它意味著任何社會都有特定的權利與義務的規定，而特定的權利和義務彼此相對應，結合到選項而言，平等的社會不僅存在平等主體的權利，也存在著相應的義務，與之相適應，不平等的社會不僅存在不平等的義務，也存在相應的權利。

B項錯誤——從事實上來說，該選項無疑是錯誤的。在古代法律中，支配權不僅是財產上的權利，也是人身上的權利，甚至在特定條件下，還是精神上的權利。比如說，在傳統中國，一家之長不僅可以支配其家庭的財產，也可以支配其家庭子女的人身——子女的婚姻締結須遵循“父母之命”的法律規定即為明證，在祭祀的場合，家長往往是精神領袖，帶領家庭成員完成儀式。

C項正確——這既是對諺語的解釋，也是經驗事實，實際上，所謂“平等”的第一要義，或曰“平等”的基礎，就在于禁止奴役。法律上所謂的“平等”，首先是指“在待遇上與他人等同”，既然是“待遇等同”，自然就不存在依附、奴役的可能性。

D項錯誤——陷阱是“他們的自由也不受法律限制”這一句話，馬克思主義法學理論認為，沒有不受法律限制的自由，但凡是法理上的“自由”，它就一定受到法律的限制，唯一的區別只在于不同的具體的自由受到法律限制的程度不同。

【小結】本題是常識性、理解性的考查，基本沒什么難度。

 5、

【2014-1-96】根據《憲法》規定，關于行政建置和行政區劃，下列選項正確的是：

A．全國人大批準省、自治區、直轄市的建置

B．全國人大常委會批準省、自治區、直轄市的區域劃分

C．國務院批準自治州、自治縣的建置和區域劃分

D．省、直轄市、地級市的人民政府決定鄉、民族鄉、鎮的建置和區域劃分

【解析】

這題考什么？行政區域劃分。這一問題是國家機構中的基礎知識，它涉及到《憲法》第62條全國人大的職權，第67條全國人大常委會的職權，第89條國務院的職權，以及第107條省、直轄市的職權，現將其權限分配列表并配口訣如下：

【口訣】全國人大管省級，省級政府只管鄉，改動縣（以上），要找國務院。

除了口訣之外，還可以看到：1.區域劃分與任何級別的人大常委會無關；2.全國人大只有特區設立的審決，但沒有特區撤銷的審決權——之所以如此，是因為特區的出現是歷史遺留問題，它的個性就在于連全國人大也無法改變或無視這段歷史，而只能順應歷史的要求，來設立香港、澳門兩個特區，在這個邏輯下，如果特區要撤銷，那也只能是全國人大順應歷史的需要，而不能是全國人大自主的決定。3.國務院授權審批省級人民政府變更縣、市、市轄區的部分行政區域界限，在這里，授權審批是兩個步驟，僅有授權或僅有審批都不行。

根據上表，可以輕松判斷A、C項正確，B、D項錯誤。

 6、

【2014-1-95】根據《憲法》規定，關于我國基本經濟制度的說法，下列選項正確的是：

A．國家實行社會主義市場經濟

B．國有企業在法律規定范圍內和政府統一安排下，開展管理經營

C．集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制

D．土地的使用權可以依照法律的規定轉讓

【解析】

這題考什么？我國的基本經濟制度。

A項正確——憲法第十五條，“國家實行社會主義市場經濟?！?/span>

B項錯誤——憲法第十六條，“國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營。國有企業依照法律規定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理?！?/span>

C項錯誤——憲法第八條，“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制?！?span style="TEXT-DECORATION: underline">城鎮中的手工業、工業、建筑業、運輸業、商業、服務業等行業的各種形式的合作經濟，都是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展?！睆膭澗€處可見，憲法將“集體經濟組織”分為兩類，一類是農村的，另一類是城鎮的，只有“農村的”集體經濟組織才會實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，而“城鎮中的”集體經濟組織并不是這樣。

D項正確——憲法第十條，“……任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地?！?/span>

【小結】這是一道死記硬背的法條題，不過，由于選項A和選項D都比較簡單，從整體上來說，其難度相對較小。

以上是萬國教育高暉云老師真題講義，都是干貨，也是司法考試法理學考點，希望對廣大考生有所幫助。