2017年司法考試法理學—高暉云老師精華真題整理（十）

    深受學員歡迎的高暉云老師與萬國陳少文老師、行政黃韋博老師號稱“司考培訓武漢三劍客”，高老師注重培養學生們理論法之間關聯的思維，授課詼諧流暢，常舉許多案例緊扣真題，深入淺出地解析司考規律，如果你也有幸聽過，滿載而歸的感覺一定會讓你直呼過癮。

1、

【2014-1-94】關于憲法效力的說法，下列選項正確的是：

A．憲法修正案與憲法具有同等效力

B．憲法不適用于定居國外的公民

C．在一定條件下，外國人和法人也能成為某些基本權利的主體

D．憲法作為整體的效力及于該國所有領域

【解析】

這題考什么？憲法效力。

A項正確——憲法修正案是憲法被修正的部分，它一旦被通過，就成為憲法的組成部分，當然與憲法具有同等效力。

B項錯誤——作為法的一種，憲法同樣具有法的對人效力、對事效力、時間效力和空間效力。就本選項而言，憲法的對人效力以屬地主義為主，與屬人主義、保護主義相結合，這是近代以來多數國家所采用的原則，我國也是如此。因此，即使一國公民定居國外，也會受到該國憲法的約束。此外，“三大本”原文也指出，“憲法效力適用于所有中國公民。華僑是指定居在國外的中國公民，他們也受中國憲法的保護?！?/span>

C項正確——“三大本”原文，“外國人和法人在一定的條件下也能成為某些基本權利的主體，在其享有基本權利的范圍內，憲法效力適用于外國人和法人的活動?！?/span>

D項正確——本選項考查的是憲法的空間效力，一般來說，作為一國根本法，憲法適用于該國主權范圍所及的全部領域，包括領土、領水及其底土和領空，根據有關國際條約的規定，一國的憲法和法律也可以適用于本國駐外使館、在外船舶及飛機。此外，“三大本”原文也指出，“任何一個主權國家的憲法的空間效力都及于國土的所有領域，這是由主權的唯一性和不可分割性所決定的，也是由憲法的根本法地位所決定的?！薄咀⒁狻吭谶@里，必須指出一個很容易出錯的認識，那就是憲法對不同區域的區別對待，并不意味著憲法的效力變成了局部性的。對此，“三大本”原文也指出，“憲法是一個整體，具有一種主權意義上的不可分割性。由于憲法本身的綜合性和價值多元性，憲法在不同領域的適用上是有所差異的。例如，在不同的經濟形態之間、在普通行政區和民族自治地方之間自然有所區別，但這種區別絕不是說憲法在某些區域有效力而有些區域沒有效力。憲法是一個整體，任何組成部分上的特殊性并不意味著對這個整體的否定，憲法作為整體的效力是及于中華人民共和國的所有領域的?！?/span>

【小結】本題貌似憲法題，實則用法理學的“法的效力”的相關知識即可作出正確判斷。實際上，歷年真題表明，憲法的基本理論的考查，往往與法理學的相關內容緊密關聯。

2、

【2014-1-93】關于法的發展、法的傳統與法的現代化，下列說法正確的是：

A．中國的法的現代化是自發的、自下而上的、漸進變革的過程

B．法律意識是一國法律傳統中相對比較穩定的部分

C．外源型法的現代化進程帶有明顯的工具色彩，一般被要求服務于政治、經濟變革

D．清末修律標志著中國法的現代化在制度層面上的正式啟動

【解析】

這題考什么？法的發展、法的傳統與法的現代化。

A項錯誤——法的現代化大致可分為兩種：其一，內源型或內發型，意即無外來因素作用，全靠其自身發展的類型；其二，外源型或外發型，意即有外來因素作用，往往是被迫發展的類型。中國的法的現代化是外發型的，其起因是內憂（革命黨、改良派）外患（西方列強），因此，選項中說“自發的”，就錯了。

B項正確——法的傳統是指世代相傳、輾轉相承的有關法的觀念、制度的總和。法的傳統之所以可以延續，在很大程度上是因為法律意識強有力的傳承作用，即一個國家的法律制度可以經常隨著國家制度和政權結構的變化而變化，但是人們的法律意識卻相對比較穩定，具有一定的連續性。因此，法律意識可以使一個國家的法律傳統得以延續。事實證明，隨著朝代的更迭，一朝一代的制度很容易被廢掉，但是，根植在民眾頭腦中的法律意識卻不容易被更換。

C項正確——“三大本”原文，“外源型法的現代化……特點在于：(1)具有被動性?！?/span>(2)具有依附性。這種情況下展開的法的現代化進程，帶有明顯的工具色彩，一般被要求服務于政治、經濟變革。法律改革的‘合法性’依據，并不在于法律本身，而在于它的服務對象的合理性。(3)具有反復性?！痹撨x項只不過是對原文的照搬。

D項正確——“三大本”原文，“鴉片戰爭前，以自然經濟為基礎的中國農業社會是封閉保守的。鴉片戰爭后的封建法律面臨來自兩方面的壓力：一方面，清朝政府在被迫簽訂的不平等條約中承認了外國領事裁判權，對中國傳統法律造成極大的修改壓力；另一方面，當時的有識之士在鴉片戰爭前后已經看到了中國的落后，要求變法圖強。1902年，張之洞以兼辦通商大臣的身份，與各國修訂商約。英、日、美、葡四國表示，在清政府改良司法‘皆臻完善’之后，愿意放棄領事裁判權。為此，清政府下詔，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回領事裁判權為契機，中國法的現代化在制度層面上正式啟動了。在這一背景下，從起因看，中國法的現代化明顯屬于外源型，法的現代化，西方法律資源也就必然成為中國法的現代化的主要參照?！?/span>

【小結】本題純屬基礎知識考查類型的送分題。值得注意的是，這樣的考題一般都出現在法理學的第三章“法的演進”和第四章“法與社會”。

3、

【2014-1-92】“法律人適用法律的最直接目標就是要獲得一個合理的決定。在法治社會，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預測性和正當性?！睂τ谶@一段話，下列說法正確的是：

A．正當性是實質法治的要求

B．可預測性要求法律人必須將法律決定建立在既存的一般性的法律規范的基礎上

C．在歷史上，法律人通常借助法律解釋方法緩解可預測性與正當性之間的緊張關系

D．在法治國家，法律決定的可預測性是理當崇尚的一個價值目標

【解析】

這題考什么？法適用的目標。要注意的是，題干中打引號的這段文字，其本身就是“三大本”教材原文照抄過來的。

A項正確——教材原文，“法律決定的可預測性是形式法治( the formalrule of law)的要求，它的正當性是實質法治( the substantial rule oflaw)的要求?！?/span>

B項正確——教材原文，“可預測性意味著做法律決定的人在做決定的過程中應該盡可能地避免武斷和恣意。因為越少的武斷性和恣意性，法律決定就越具有可預測性。避免做法律決定的人的武斷和恣意就是要求他們必須將法律決定建立在既存的一般性的法律規范的基礎上”。

C項正確——教材原文，“法律決定的可預測性與正當性之間存在著一定的緊張關系。原因在于，有的法律決定不是做決定的人武斷地和恣意地作出的，即實現了可預測性，然而該決定與特定國家的法秩序所承認的實質價值或道德相背離。同時，我們也應該看到，有些法律決定是正當的，卻是做法律決定的人武斷地和恣意地作出的。實質上，這種緊張關系是形式法治與實質法治之間的緊張關系的一種體現。但是，從作為整體的法治來說，它要求做法律決定的人應該努力在可預測性和正當性之間尋找最佳的協調?！边@段原文中所謂的“尋找最佳的協調”，實際上就是指作出法律解釋，換句話說，就是在在可預測性和正當性之間作出法律解釋。這一點，也為歷史經驗事實所證明。

D項正確——教材原文，“對于特定國家的法律人來說，首先理當崇尚的是法律的可預測性?！?/span>

【小結】本題屬于送分題，只要讀懂了相關的基本原理，就能作出正確的判斷。

4、

【2014-1-91】下列構成法律責任競合的情形是：

A．方某因無醫師資格開設診所被衛生局沒收非法所得，并被法院以非法行醫罪判處3年有期徒刑

B．王某通話時，其手機爆炸導致右耳失聰，可選擇以侵權或違約為由追究手機制造商法律責任

C．林某因故意傷害罪被追究刑事責任和民事責任

D．戴某用10萬元假幣購買一塊勞力士手表，其行為同時觸犯詐騙罪與使用假幣罪

【解析】

這題考什么？法律責任競合。

在這里，只要緊扣責任競合的定義，即可作出正確判斷。所謂責任競合，是指一個法律事實（或者是法律事件，或者是法律行為），引起兩個或兩個以上彼此沖突的法律責任的情形。首先，法律責任競合要求只能是一個法律事實；其次，一個事實引起的數個責任并不兼容，換句話說，如果數個責任可以相互吸收（如刑事責任吸收行政責任），或者可以并存（如刑事責任附帶民事賠償責任），則說明這些責任之間彼此可以兼容，并不沖突，因而不可能出現責任競合。

A項錯誤——該情形中有兩個法律事實，一個是開設診所，另一個是非法行醫。方某被追究行政責任是因為前一個行為，他被追究刑事責任是因為后一個行為。這與法律責任競合定義中的“一個行為引起兩個以上互相沖突的責任”并不吻合，所以，A項之情形并不構成法律責任競合。

B項正確——該情形中只有一個法律事實，即手機爆炸導致右耳失聰，同時引起了兩個彼此沖突的法律責任，要么選侵權責任，要么選違約責任，而不能既追究侵權責任又追究違約責任。這與法律責任競合的定義完全吻合，故該項當選。

C項錯誤——該情形中只有一個法律事實即故意傷害，但是，林某因此“被追究刑事責任和民事責任”的表述說明，這兩個責任并不沖突。如前所述，這是一個典型的刑事責任附帶民事責任的追究的情形，故該項不當選。

D項正確——該情形中只有一個法律事實即以假幣買表的行為，這一個法律事實同時引起了兩個法律責任，其一是詐騙的法律責任，其二是使用假幣的法律責任，這兩個法律責任只能擇其一而追究。這與法律責任競合的定義完全吻合，故該項當選。

【小結】本題基本屬于送分題，前提是你對法律責任競合的定義掌握得很牢靠，而且僅僅用這個定義來解析選項。

 5、

【2014-1-63】根據《憲法》和法律的規定，關于民族區域自治制度，下列哪些選項是正確的？

A．民族自治地方法院的審判工作，受最高法院和上級法院監督

B．民族自治地方的政府首長由實行區域自治的民族的公民擔任，實行首長負責制

C．民族自治區的自治條例和單行條例報全國人大批準后生效

D．民族自治地方自主決定本地區人口政策，不實行計劃生育

【解析】

這題考什么？

A項正確——根據《憲法》第一百二十七條的規定，“最高人民法院監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人民法院的審判工作?！币谎砸员沃?，上下級法院之間是監督關系，所有的下級法院都受其上級法院和最高法院的監督，在這里，不論它是不是民族區域自治地方的法院。

B項正確——首先，民族自治地方的政府首長由實行區域自治的民族的公民擔任，根據《憲法》第一百一十四條規定，“自治區主席、自治州州長、自治縣縣長由實行民族區域自治的民族的公民擔任?！逼浯?，地方各級人民政府均實行首長負責制，根據《憲法》第一百零五條第2款規定，“地方各級人民政府實行省長、市長、縣長、區長、鄉長、鎮長負責制?！睂嶋H上，我們會發現，講求效率的國家機關都是首長負責制，比如各級政府、中央軍委，講求妥當的國家機關都是集體負責制，比如人大常委會、法院、檢察院。

C項錯誤——《憲法》第一百一十六條規定，“自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效?！标P于自治條例、單行條例的生效程序，見下表所示：

D項錯誤——《憲法》在總綱中規定了計劃生育基本國策，但是，憲法并沒有對民族區域自治地方的計劃生育作例外規定，從法理上來看，對國家機關而言，未經授權即為禁止，這意味著憲法禁止民族區域自治地方違背計劃生育基本國策。此外，根據《人口與計劃生育法》第十八條第2款的規定，“少數民族也要實行計劃生育，具體辦法由省、自治區、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規定”。因此，該選項錯誤。

【小結】民族區域自治，它與特別行政區的自治、基層群眾性組織的自治并稱三大自治，這是年年必考的考點，區別只在到底考哪幾個自治而已，最常見的是，三大自治各考一個。所以，考生對這三大自治的知識必須掌握。至于命題難度，三大自治中以特別行政區的自治最難，其余二者適中，對特區自治的復習，最好是看法條原文，而其余二者的復習，掌握“三大本”中的描述足矣。

以上是萬國教育高暉云老師真題講義，都是干貨，也是司法考試法理學考點，希望對廣大考生有所幫助。